(יא) מלוה בשטר וכו׳ הש״ך הביא דעת רבים דס״ל דמלוה בשטר מאוחר קודם למלוה בעל פה מוקדם ואמת אתו דכן נראה דעת הרא״ש דכתב בפרק מי שהיה נשוי דלכך שרי שטרות הלואה יחלוקו דשעבודא לא חל עד אורתא וא״כ קשה הא שעבודא דבע״פ חל תיכף כמו שכתב הר״ן ועכצ״ל כיון דשעבודא דשטרא חל בפנות היום הא דוחה לשעבודא דמלוה על פה דחל בעוד היום וכך כתב הטור ואמת רבינו תם דס״ל דלכך בשני שטרות הלואה יחלוקו משום תקנה משמע דס״ל דמלוה על פה קודם ויש לדחות ואדרבא לומר הגם דשורת הדין אפשר דמלוה על פה קודם למלוה בשטר מאוחר מכל מקום כיון דחזינן דחששו לנעילת דלת בשני שטרות ביום אחד דלא שכיח כלל כמו שכתבו התוספות וגם מי יודע אם יהיה שודא דדיינא להפסיד ואיך לא יחשו לנעילת דלת דמלוה בשטר ימנע להלות משום מלוה על פה מוקדם מימים ימימה. ואם חששו נעילת דלת לבו ביום מכל שכן לזמן מרובה ודוחק לחלק ולכן מש״ל בתומים ס״ק ח׳ דס״ל למחבר כרבינו תם אי אפשר לומר דהא פסק מלוה על פה מוקדם קודם למלוה בשטר מאוחר ואם כן הרי כאן רוב פוסקים ממש דסברי כן הרי״ף ורמב״ן וראב״ד והרא״ש וטור ורבינו תם ורא״ה לכתובות פ׳ אלמנה ופ׳ מי שהיה נשוי כתב להדי׳ כרי״ף וכן הריטב״א בקדושין (ואולי נתחלף בדפוס לדברי תו׳ רי״ד כי בכתובות כתב להיפוך) כולם סברו דמלוה בשטר מאוחר קודם והסוברים מלוה בע״פ קודם הוא רב האי גאון וכפי דעת המ״מ אף דעת הרמב״ם כן והרשב״א וריטב״א לכתובות ורי״ו הם יחידים גביה. וברור דהוא ספק שקול ואני אמרתי כי דבר זה תלוי במחלוקת רש״י ותוס׳ כי כל ראי׳ הר״ן וריטב״א הוא מהך דאמרינן אלמנה מוכרת סתם וכך כחה יפה ומפרש בירושלמי בא מלוה ע״פ אמרה למזונת מכרתי בא מלוה בשטר אמרה לכתובה מכרתי ודייקי למלוה בשטר שהוא ודאי נעשה אחר כתובה דאל״כ מה יהני לכתובה מכרתי יהיה למזונת מכרתי מועיל דהוא מלוה ע״פ המוקדם אלא דמלוה בשטר מאוחר קודם ועל זה תי׳ הרשב״א דמזונת אשה הקלו דיהיה נחשב כאלו כל יום ויום חייב לה מזונת כו׳ ודבר זה צריך תלמוד דהא בגמרא דגיטין אמרי׳ הטעם דאין מוציאין למזון האשה ובנות משום שאינו קצובים או כתובים ולרשב״א הא איכא טעמא אחריני דהוי כאלו היום חייב ואיך נוציא מן ידי לקוחת כלל ועיין בגיטין דמבואר על מזון אשה ובנות נמי צריכין טעמא הנ״ל. ולכן צריך לומר דהיא היא הואיל ואינו קצוב הוא הדבר כמ״ש רשב״א דהקלו בו לחשוב יום ביומו המזון הואיל ואינו קצוב עד בוא יום המזון לכך הקילו והירושלמי אמר זה על מילתא דר׳ יוסי דאמר מוכרת סתם וכך יפה כחה ועל זה מפרש ירושלמי דאם בא מלוה בעדים אומרת למזונת מכרתי ומלוה בשטר לכתובתי מכרתי ור״י אזיל לשיטתו דס״ל בגיטין דף נ״ו ומה תיקון יש בזה הלא אינו קצובים ופירש״י מן הדין אין לגבות משעבדי בלי תיקון עולם ולפ״ז צ״ל דלא משתעבדי נכסים כלל הואיל ואינו קצוב דאי משתעבדי אף מן לקוחת יגבו זולת תיקון עולם ועכצ״ל דלא חל שעבודא כלל רק מיניה גובה אפילו מגלימא כו׳ (ועיין מש״ל סימן ס׳ בזה לשיטת הרמב״ם ודוק) וא״כ פשיטא דבזה לא שייך מלוה ע״פ מוקדם קודם דכל הטעם משום שעבודא דאורייתא דזה אינו שעבודא תורה כלל וא״ש ולחנם טרחו דר׳ יוסי לשיטתו ואם לא נתכוון הרשב״א לכך מ״מ הדבר אמת ומקום הניחו להתגדר. אבל לשיטת התוס׳ שם ד״ה וכי מה כו׳ דנתנו הטעם מפני תיקון טולם ע״ש אם כן לגבי בני חורין הם כמלוה ע״פ כשאר הלואות ושפיר דייקו המחברים ואם כן הדבר תלוי בשיטת רש״י ותוס׳:
והנה יש ראיה לרשב״א מהא דאמרינן כתובות דף צ״ו ע״ב פלוגתא דר׳ יהודה ור׳ יוסי אם אלמנה המוכרת צריכה לפרט לאיזה דבר מכרה אם למזונת או לכתובה או אין צריך לפרט וכה יפה כחה וטרח הגמרא למצוא טעם במה פליגי ע״ש וקשה לימא לפי קושית התוס׳ דאיך תערים לגבי לקוחת לומר למזונת מכרתי והרי זו אונאה ותי׳ דהואיל דשורת הדין אף לגבי לקוחות יש לגבות רק הואיל ואין קצובים כו׳ א״כ אין זו אונאה ולפ״ז קשה לימא דבהא פליגי ר׳ יוסי לטעמיה דס״ל בגיטין הנ״ל מפני שאינו קצובים ולכך כותבה סתם ואין זה אונאה ללקוחות כמ״ש התוס׳ אבל ר׳ יהודה ס״ל כת״ק דר״י הטעם מפני שאינן כתובים ולא נ״מ אי קצוב או לא וא״כ צריך לפרוט דלא תערים להפסיד ללוקח ויש כאן אונאה ואיך נאמר שתעשה להתחבל ברשע כקושית התוס׳ אמנם לפי׳ רשב״א הנ״ל ניחא דא״כ דר׳ יהודה ס״ל שאין כתובים ק׳ איך קאמר ר״י מוכרה לכתובה כותבת לכתובה מכרתי דמהכ״ת תעשה שטות כזה ולא תמכור למזונת כדי שיהיה שעבוד של כתובה על לקוחת קיים ואי איירי דטרפה משעבדי בלא״ה ידוע דמכרה לכתובה וצ״ל כמ״ש ירושלמי דחוששת אולי תבוא מלוה בשטר ואי תמכור למזונת יטרוף הימנו כהנ״ל וקשה הא מלוה ע״פ קודם ותי׳ הרשב״א במזונת הקלו לא אתיא למ״ד מפני שאין כתובים דהא לאותו מ״ד הם כמו שארי חוב מלוה ע״פ וכל הטעם מפני שאינו כתובים ולגבי ב״ח הא לא בעי כתיבה וע״כ דגם ר״י ס״ל שאין קצובים כר״ח וא״כ גריעי מזונת לגבי מלוה ע״פ הקצוב ושפיר קשה במה קמפלגי ודוק כי זהו ראיה לדברי רשב״א. ובאמת אני הייתי אומר בישוב דברי ר״ה גאון וסייעתו דהא אף לשיטת החולקים יש להבין במה דאמרה לכתובה מכרתי כשבא בע״ח למה לה זאת תכתוב תמיד למזונות מכרתי דבממ״נ אם יש שיור בנכסים לגבות כתובתה א״כ מה יועיל אם תאמר לבע״ח לכתובה מכרתי יטרוף הבע״ח מנכסים המשוירים ולעומת זה אם יטרוף הבע״ח ממנה מה שמכרה היא תלך בכתובתה על קרקע המושארים והיא היא ואם אין שיור בנכסים רק אותו קרקע שמכרה א״כ אם מכרה למזונת ובע״ח בא לטרוף הימנה אף היא תבא בכתובתה ותטרף מבע״ח שהיא יותר מוקדם. ובממ״נ אין לה פסידא כלל. ודוחק לומר דאותו קרקע שמכרה הוא לבע״ח אפותקי מפורש א״כ אם תמכור לכתובה לא יכול בע״ח לטרוף הימנה דהיא מוקדמת ועל הנכסים המשוארים א״א לבע״ח לילך דהא היה לו אפותקי משא״כ אם תניח לבע״ח לטרוף הקרקע לא תוכל לבא בכתובה כי יטעון הנחתי לך מקום ותפסיד מזונות דזה דוחק דתחוש לאפותקי דאית ליה קלא כדאמרינן בגמרא דב״ק וכמה דוכתי ולכן צ״ל כי חוששת אולי לב״ח לא כ׳ דאקני וקרקע הנשארת הוא מה שקנה אחר שלוה ואחר כתובה ונישואין וא״כ בשלמא כשטוענת על הב״ח בקרקע שמכרה לכתובתה מכרתי והוא בא בחובו על קרקע הנשאר היא באה בתביעת מזונתה ואי דהוא מלוה בשטר מה בכך הא קרקע זו קנה אחר שלוה משניהם וכיון דלא כתב ליה דאקני ה״ל רק מלוה ע״פ כמבואר בגמרא וא״כ בשני מלוה בע״פ ואח״כ קנה יחלוקו. אבל אם תאמר למזונת מכרתי ואותו קרקע כבר היה לבעל בעת החוב וכתובה א״כ יגבה הב״ח ויהיה קרקע הנשאר לכתובה והיא תפסיד מזונתה כי אין לה שיור כלל וא״ש. והשתא לפ״ז י״ל לשיטת ר״ה גאון פשוט מיירי דהכל בין מלוה ע״פ ובין מלוה בשטר הם מוקדמים לנשואין וכתובה שלה רק קרקע זו שמכרה היא שקנאה הבעל לאחר נשואין ולשניהם לבע״ח ולכתובת אשה יש דאקני כי קי״ל דאקני ט״ס הוא וא״כ א״ש בשלמא כשבא מלוה בשטר ואמרה לכתובתי מכרתי לא מצי מלוה ליטעון מוקדם אני מה בכך הא ה״ל לוה ולוה וקנה אם קדם מאוחר וגבה גבה אבל באמרה למזונת מכרתי על מזונת ליכא דאקני ולמלוה בשטר איכא דאקני מלוה בשטר קודם כמש״ל באריכות לשיטת הבעה״ת וסייעתו וא״ש. ובזה גם קושיא הנ״ל מיושב דלעולם דליכא שיור בקרקע זולת קרקע זו רק היא שגבתה ואמרה נכתובתי מכרתי ה״ל מה שגבה גבה ואע״פ שכ׳ הר״ן דהמעות הם עדיין ביד לוקח מלבד דאין לזה כ״כ הכרח די״ל דבע״ח בא לתבוע מן אשה המעות שגבתה שלא כדין אף גם מ״מ המעות בחזקתה כי היא מכרה קרקע ברשות ב״ד ודמי זבינא בחזקתה וכאלו גבתה דמ״ש וברור אבל באומרת למזונת אין כאן גביה על כתובה ונגד מזונת הא הבע״ח קודם ואי דאח״כ תבעו בכתובתה עדיין לא גבתה (ועיין לעיל תפיסה בלי גביה לדעת הרבה מחברים לא מהני) וא״כ יחלוקו דלום ולוה וקנה יחלוקו וא״ש והכל מרווח. ומה שכתב הר״ן ראיה ממוכרת למזונת מה שתטרוף לכתובה אף דמיום נשואין חלין כתובה ומזונת כאחד ש״מ דמלוה בשטר קודם מלבד דגם כן י״ל דשדה שמכרה קנה אח״כ ובכתובה יש דאקני וא״כ קודם למלוה ע״פ בבני חורין כמש״ל ולכך חוזרת וטורפת דיש לה דאקני ולמזונת ליכא. אף גם י״ל רבינו האי סבר ליה כדעת הרא״ש ומחברים בכתב לה מנה ומאתים מאירוסין ולא חזר וכלל אותו בחד כתובה בנשואין גובה ממשעבדי מאירוסין וא״כ בהאי גוונא קמבעיא וכתובה קודם דחל מאירוסין ושעבוד מזונת לא חל רק מזמן נשואין ויש לכתובה משפט קדימה ודוק. ות״ל עלה בידי ישוב לדברי ר״ה גאון לכמה אופנים. אך מה שכתב הש״ך דמודה ר״ה גאון באם בפירוש נשתעבדו הנכסים בשטר מודה ר״ה גאון שקודם למלוה ע״פ מוקדם דבר זה לא שמענו במחברים דאל״כ מה קשיא ליה מהך דבא מלוה בשטר דלמא איירי מלוה בשטר בכה״ג דפירש בו שעבוד וגם אין הסברא לחלק כיון דקי״ל אחריות ט״ס הוא וא״כ מה נ״מ אי כתוב ביה או לא הא אחריות ט״ס הוא והש״ד גופיה העיד דהרשב״א בתשובה אין דעתו לחלק ומהכ״ת לחלוק עליו בלי ראיה מבוררת ויהיה איך שיהיה הדבר בספק ומחלוקת רבוותא היא אבל במלוה ע״פ מוקדם ומלוה ע״פ מאוחר נראה דמלוה ע״פ קודם דבהא לא שייך סברת המחברים מ״ש בשטר דהוי כמכירה או חשו לנעילת דלת דזהו הכל במלוה בשטר מאוחר אבל בשני מלוה ע״פ למה לא נימא מוקדם בגביות ב״ח כיון דקי״ל שעבודא תורה. וכללא הוא דאין לחלוק אגאון כי אם בראיה ברורה מהש״ס ור״ה גאון אמרה דיש למלוה ע״פ קדימה ועל זה לא מצינו ראיה לסתור כלל בשום אופן כי מהך דכותבת סתם ובא מלוה בשטר אינו מוכח רק דמלוה בשטר מאוחר קודם וכן מן ראיית הרמב״ן ירתין תנן כו׳ הכל איירי במלוה בשטר אבל במלוה ע״פ נגד מלוה ע״פ אחר לא מצינו ראיה להיפוך. ואין לדקדק מהא דאמרינן בא מלוה ע״פ אומרת למזונת מכרתי משמע בשביל כך ולא כדי שתגבה כתובתה מלקוחת כמ״ש רש״י בגמרא דכתובות הנ״ל וא״כ ע״כ דיש לה שיור נכסים בני חורין לגביות כתובתה דאל״כ מה מרוויחה וא״כ קשה תאמר לכתובה מכרתי ואי דתבוא מלוה ע״פ על נכסים משוארים בני חורין היא תבוא במזונת שלה והיא קודמת ומלוה ע״פ מוקדמת קודם למלוה ע״פ מאוחר וא״כ מה נ״מ נגד מלוה בע״פ אי למזונת או לכתובה מכרה. ומזונת שאני לא ס״ל להנך רבוותא. דהא לפמש״ל נכסים ב״ח המושארים הם דקנה אח״כ וא״כ בשלמא אם אמרה למזונת מכרתי ונשאר כתובה לגבות מב״ח ולכתובה יש דאקני ולמלוה ע״פ אין דאקני א״כ מלוה בשטר דהיינו כתובתה גובה הכל משא״כ אם תטרוף לכתובה ותבוא על נחלה המושאר בתביעת מזונת ויבא מלוה ע״פ יחלוקו דעד כאן אמרינן מלוה ע״פ קודם היינו בנכסים שהיה להלוה בעת הלואה אבל אח״כ ה״ל לוה ולוה וקנה יחלוקו. ומפסדת החצי ואתי שפיר ולכן ברור לדינא דקודם בלי פקפוק והלכה ומורים כן וכ״כ הטור להדיא לחלק ע״ש:

(יב) כיון שעדים וכו׳ הסמ״ע הקשה דכאן סתם הרמ״א מבלי זכר שי״ח ש״מ דס״ל כן להלכה וריש סעיף א׳ סתם במלוה ע״פ אם קדם המאוחר וגבה גבה ותי׳ הסמ״ע בס״ק ל״א לחלק בין ששיעבד לו נכסים בעדים דאז אם גבה לא גבה משא״כ זולת עדים וכתב דבהכי יתיישבו דברי הטור דנראה מ״ש בשם הראב״ד סותרים לדבריו הנאמרים מקדם כו׳ ואם כוונתו דמשעבד בפי׳ בעדים הנכסים דבר זה לא מצאנו בפוסקים בכוונת ר״ה גאון וסייעתו ואם כן הוא מה קשיא ליה לרמב״ן מהא דבא עליה מלוה בשטר דא״י לומר למזונת מכרתי הא במזונת לא שיעבד לה נכסים כלל כמ״ש הב״י בסימן צ׳ דאין על מזונת שום שעבוד ועיין תשובת רמב״ן סימן מ״ט ע״ש וא״כ פשיטא דמלוה בשטר קודם. וכן בכתובת בנין דכרין לא שיעבד לה נכסים כלל ואם כן מה קשיא ליה לרמב״ן דלמה לא גביה משעבדי לשיטת ר״ה גאון ואי כוונת הסמ״ע פשוט לחלק בין שהיה הלואה בעדים או בלי עדים בכת״י וכדומה באופן שא״י לומר פרעתי. גם בזה לא ידעתי טעם לחלק אם לא דגריר אחר התוס׳ ב״ב דף קע״ח ד״ה המלוה כו׳ דהקשו למ״ד ש״ד מ״מ איך משכחת ליה הא ה״ל ש״ק. ותי׳ דכי שעבודא דאורייתא היינו דוקא במלוה בעדים אבל זולתו לא ובזה ודאי דנכונים דברי הסמ״ע דהא כל תוקף קדימת מלוה ע״פ הוא מתורת שעבודא דאורייתא ואלו לשיטת התוס׳ לא הוי רק במלוה בעדים. איברא התוספות ב״מ והרא״ש בפרק כל הנשבעין והטור לעיל סימן פ״ח דכתבו דלא משכחת מהתורה מ״מ רק בדלית קרקע או מחל שעבודא ש״מ דחולקים וס״ל בכל מלוה ע״פ ש״ד וא״כ תו אין מקום לחילוקו של הסמ״ע. וגם יש לפקפק מהא דאמרינן שבועות דף מ״א ע״ב חילוק בין המודה לחבירו בעדים דאין צריך לפרעו בעדים דהא הימניה אבל המלוה בעדים דלא הימניה צריך לפורעו דלפי הסמ״ע הא גם בעדים י״ל דהימניה והא דטרח ליקח עדים כדי שיהיה לו משפט קדימה בעדים וזולת זה אין לו משפט קדימה ואף דזה יש לדחות דמ״מ אין ראיה דהימנו ותו לא פרע בלי עדים אבל מ״מ דין הנ״ל אין לו שרש בפוסקים ומה לנו בחלוקים שונים ובפרט דא״כ לא הוי רמ״א שתיק לחלק כך. ומ״ש דיש סתירה בדברי הטור לא ידעתי מה סתירה יש מתחילה הביא דעת ר״ה גאון דמלוה ע״פ קודם למלוה בשטר ואח״כ הביא דעת הרי״ף דחולק וע״ז הביא תשובת הראב״ד דמסכים ג״כ להרי״ף דמלוה בשטר קודם אף שהוא מאוחר ולא הבנתי סתירה כלל וגם בבעה״ת לא מצינו רק במלוה בעדים כדי לברר הקדימה כמ״ש מדבריו אבל זולת זה לא מצינו חילוק זה. והסמ״ע גופיה לעיל סימן מ״ח ס״ק א׳ כ׳ דממרני מוקדם קודם לממרני מאוחר והכל כ״י. ותי׳ ראשון שתי׳ הסמ״ע בסעיף א׳ לחלק בין גביה לכתחילה ובין אי קדם וגבה מסתבר בסברא דהא כפי מ״ש התוס׳ בריש פ׳ מי שהיה נשוי דב״ח מאוחר שגבה לא גרע מלוקח ע״ש וא״כ כמו דאין גובה המלוה ע״פ מלקוחת כן אין לגבות מן גביות ב״ח מאוחר. וקצת יש ראיה דרשב״א דתי׳ לשיטת ר״ה דלכך מלוה בשטר קודם למזונת אשה במזונת הקלו דיהיה כאלו חל שעבודא מהיום ומלוה קודם וקשה א״כ אף לגבי מלוה ע״פ באומרת למזונת מכרתי לימא ליה אנא מוקדם דלגבי מזונת הוה כאלו היום חל שעבודה ומלוה ע״פ ודאי מוקדם ודוחק לומר דלגבי מלוה מ״פ לא הקלו חכמים דמנ״ל הא ואנה מצינו חילוק בתקנה זו לשיטת ר״ה גאון דס״ל לענין בני חורין שוים מלוה ע״פ ומלוה בשטר וג״כ לא נזכר כלל מזה בדברי רשב״א ועיין מש״ל בטעם דאינם קצובים הנ״ל ועכצ״ל כמ״ש כיון דהיא גבתה במכירת קרקע כמש״ל דהכל בחזקתה אף דהיא מאוחרת מכל מקום מה שגבה גבה וא״ש ואמת כי מדברי המ״מ דפי׳ ברמב״ם דכתב כל מי שחובו קודם קודם לגבות הואיל וכתב דרך כלל כל מי אף על מלוה ע״פ נתכוון ומזה הוכיח דס״ל כר״ה גאון ואולם הרמב״ם כתב להדיא ואם קדם וגבה לא גבה הרי דאפילו במלוה ע״פ ס״ל לרמב״ם דמוציאין מיד המאוחר ויותר נראה דהרמ״א פסק הואיל בלא״ה מחלוקת רבוותא אי יש קדימה למלוה ע״פ וא״כ אי תפס המאוחר הא מצי המוחזק לומר קים ליה כהנך רבוותא דס״ל אין קדימה במלוה ע״פ וא״כ מה שגבה גבה ומהכ״ת להוציא מיד המוחזק וא״ש דברי רמ״א לכ״ע אף לדעת המ״מ:

(יד) שהרי אין ב״ח נוטל בראוי הך דינא דש״ע הוא משנה בשילהי פרק מ״ש בב״ב ונחלקו רבוותא בטעמא דמילתא אי משום דאין ב״ח נוטל בראוי כמ״ש הרמ״א והטור או הטעם דהבנים אומרי׳ אנו במקום אבוה דאבא קאתינא ושרש מחלוקתם נבאר בזה בפרטות. אמנם מתחילה נדבר מה נ״מ לב׳ טעמים והנה הגה׳ הרא״ש דכתב נ״מ היכי דנפל לו נכסים לאחר מיתה מאבי אמו שאחיו מן אב א״י לירש אלא מכחו ב״ח גובה מהן אי ב״ח גובה בראוי כבמוחזק והעתיקו המהרש״ל ורמ״א בתשובתם וכן הביאו הש״ך. ודבר זה צ״ע וקשה להבין דאיך איירי אם מת האח ההוא קודם שמת אבי אמו הא אין אחים יורשים אותו כלל דאין הבן יורש אבי אמו בקבר כלל להנחיל לאחין מהאב ואי דהיה חי בעוד שמת אבי אמו א״כ הא כיון שזכה בנכסים רגע אחד הא חל תיכף שעבודו של הב״ח עליו ואין כאן ראוי כלל בשום אופן. וממ״נ גובה הימנו בעל חוב וצ״ע ולא מצאתי בזה למחברים שדברו בזה זולת אחר שכתבתי מצאתי כן להרב ר״א בן חיים בתשובה שהרגיש בזה והניחו ג״כ בצ״ע. ומה שנראה לי בישובו הוא דהנה בתשובת מהרי״ל סימן ב׳ עמד במ״ש מהר״ם פרק נערה. דאם מת חמיה בחיי הבעל והיה נכסי של חמיה משועבדים לכתובת אשתו ואחר כך במת בעלה נסתלק השעבוד אין אשה גובה כתובה מנכסי חמיה דה״ל ראוי הואיל בחיי בעלה היו משועבדים לכתובת אשה ואולם בפרק כל הנשבעין פסק דראובן שמת והניח בת וכל זמן חיי הבת היו נכסים משועבדים לכתובת אשת ראובן ובמת הבת נסתלק השעבוד בעל הבת יורש אותם אף דאין הבעל יורש את אשתו בראוי וש״מ דס״ל קרוי מוחזק וקשיא אהדדי וכן בתשובת פני משה סימן ע״ז העתיק תשובות הרבה דדברו בזה הסתירה וכן מהרשד״ם בחלק א״ה סימן ק״א הקשה ג״כ דברי מהר״ם אהרא״ש בתשובה דפסק בכור נוטל פי שנים אף דהיה בעת מיתה נכסים משועבדים לאשה בכתובה: אך מהרי״ל גופי׳ בתשובה סימן ע״ד תי׳ דיש חילוק בין ירושה לגביות חוב דביורש קרוי מוחזק ולא קרוי ראוי דהרבה דס״ל דלא מיקרי ראוי אבל גביות חוב דה״ל להוציא אמרי׳ דה״ל ראוי ולכך ירושה דממילא קרוי מוחזק משא״כ לגביות חוב ע״ש דבזה מיושב הכל ע״ש. ולפ״ז לכאורה יש כאן נ״מ אי יעקב מת ונכסיו משועבדים לכתובת אשתו ואח״כ מת בנו ראובן ובמות ראובן אח״כ נסתלק שעבוד הכתובה ובא ב״ח של ראובן לגבות מנכסי יעקב א״כ אי אין ב״ח נוטל בראוי אין גובה דלגבי ב״ח ה״ל ראוי כנ״ל משא״כ מחמת טענה מכח אבוה דאבא קאתינא ל״ל לכאורה הכי דהא לגבי ירושה ה״ל מוחזק וא״כ כבר זכה בהן ראובן בחייו ובעל חוב גובה. ונ״מ טובי אמנם נראה דהגהת הרא״ש דלא קאמר הך נ״מ משום דסבירא ליה דהא דלגבי יורש לא אמרינן דה״ל ראוי הוא מכח חזקתו של יורש ולטובתו אבל בשביל זה לא יוגרע כחן וא״כ בני ראובן יטענו הא בחיי אבוהון ה״ל ראוי ולא זכה בהן אבינו כלל דאלו היה לו קצת יד לא היה מקרי ראוי ואפילו שדות החוזרים ביובל לא קרוי ראוי ובכור טטל פי שנים וא״כ אנן טענין דה״ל ראוי ואין אנו רוצים בזה לגרוע כחו דלגבי ירושתינו קרוי מוחזק רק ה״ל ראוי ובמקום אבוה דאבא קאתינא ואין לב״ח בו צד וזכות וכל זה דלגבי יורש ה״ל מוחזק הוא לטובתם והם אינו רוצים ולכך לא נתן הג״ה הנ״ל בזה האופן הנ״מ רק נתן נ״מ דאחיו מהאם היה חי במות אבי אמו ואז היה נכסיו משועבדים לכתוב׳ אשה וכשמת אח מאם נסתלק השעבוד וא״כ אחיו מאביו יורשים הנכסים דאף דאין יורשים בראוי מ״מ לגבי יור׳ לא מיקרי ראוי וא״כ שפיר נ״מ אם בא ב״ח דאח מאם לגבות בנכסים דאם אמרינן אין ב״ח נוטל בראוי אין לו כלו׳ דלגבי ב״ח ה״ל ראוי אף דלגבי ירושה אינו קרוי ראוי כמש״ל אבל אי הטעם משום דבמקום אבו׳ דאבא קאתינא זהו לא שייך באחין הללו שאין להם שייכות כלל בנכסים הללו רק מכח המת ופשוטי׳ וברורים דבריו דנ״מ טובא בכל הנ״ל ואם כי דברי הגהת סתומים הלא נודע כי דרך הגהת רא״ש שהוא רק קיצור מספרים הארוכים וברוב מקומות שקיצר במקום שהיה לו להאריך אבל כל הנ״ל אמת נכון לדינא:
אמנם בגוף הדבר אי ב״ח נוטל בראוי או לא באמת דעת רמ״א בתשוב׳ וכן מהרש״ל וכן הרבה מחברים דהוא ספיקא דדינא הואיל ונחלקו בו הקדמונים ז״ל והרב הש״ך כ׳ דדעתו נוטה להכריע דב״ח גובה בראוי רק הך טעמא דמצי אמרי אנא במקום אבוה דאבא קאתינא כמ״ש המחברים. ולענ״ד אין כאן ספק דאנן קיי״ל לדינא דאין ב״ח נוטל בראוי דהא עיקר הך שמעתא הוא בב״ב שילהי פרק מי שמת בן שמכר בנכסי אביו בחיי אביו ומת הבן ואח״כ מת האב בן הבן מוציא מיד לקוח׳ וזהו שקשה בד״מ דיאמר אבוך זבין ואתה מפיק וקאמר הגמרא מה קשה לימא אנא במקום אבוה דאבא קאתינא. דכתיב תחת אבותיך יהיה בניך ודחי הגמרא האי בברכה כתיב ופריך הגמרא מהך משנה נפל הבית וכו׳ כמבואר בש״ע ואי ס״ד לא אמרי׳ במקום אבוה דאבא קאתינא נימא ב״ח ירושת אביהן קשקלי ודחי הגמרא יורשי אב אחי כו׳ והנה יש כאן קושי׳ דשילהי יש בכור במשנה קתני בכור ואשה בכתובתה אין נוטלין בראוי וסיים המשנה וכולן אינם נוטלים בראוי כבמוחזק וקאמר הגמ׳ לאתויי מאי וקאמר לאתויי נכסי אבוה דאבא ופי׳ רש״י דה״א דאין זה ראוי דודאי יהיו יורשים קמ״ל. ולפי הנ״ל קשה מה ענין זה לראוי דל ראוי מהכא הא בלא״ה אין נוטלים דהא יטענו היורשים במקום אבוה דאבא קאתינא ולא זו דאין האשה בכתובתה נוטלת דלא עדיף משאר ב״ח והמשנה קתני וכולן דמשמע דאף לכתובת אשה רבותא קתני משום ראוי וכמ״ש הרמב״ן בחדושיו דקאי ג״כ על כתוב׳ אשה ואיך יאמר המשנה טעמא דראוי מה שאינו כלל טעם משום ראוי רק מכח טעם אחר במקום אבוה דאב׳ וכו׳ אלא אף בבכור א״צ לטעם דראוי כלל רק דהבנים יטענו לא ירשנו מאבינו רק מזקנינו ומה לך שם וכי אתה יורש בכור בנכסי זקנינו וכ״כ הרמ״א להדיא בתשובה דהך סברא אנא במקום אבוה וכו׳ אף לענין שלא יטול חלק בכורה שייכי והקושי׳ מכל צד. ובפרט לפי פשט המשנה קאי על הכל אפילו על אשה בכתובתה כדתנן וכולם ועיין תשובת רמ״א שהרגיש ג״כ בקושי׳ זו אלא שהוא למדה דכל המשנה רק לענין בכור ואינו דהוא ג״כ על אשה בכתובתה כדתק וכולם. ובזה הקושי׳ עצומה גם קשה הירושלמי שהביאו הרמב״ן ורא״ש סוף פ׳ יש בכור מיטב כרמו פרט לראוי ומפרש שהזיק ומת ואח״כ מת אביו וקשה דל מהכא ראוי הא יטענו יורשים במקום אבוה דאבא קאתינא. ול״ל קרא לראוי כלל וכמעט לא מצינו ראוי אחר בהך ניזק ומזיק דחובות הן משתעבדי מדר״ן וראוי שכתב הרמב״ן זרוע לחיי׳ וקיבה וכופר ג״כ לא שייך דבשלמא בחוב בשטר י״ל בשיעבד מא״ק אבל בחוב ניזק דכתוב בתורה הא מטלטלין דיתמי לא משתעבדי ולכן בירושלמי מבואר הך ראוי דמת אביו אחר שמת המזיק וק׳ יטענו יורשים במקום אבא דאבא קאתינא ול״ל באמת כרמו פרט לראוי מושאל והכוונה במקום אבוה דאבא קאתינא דא״כ אין מקום להרמב״ן להוכיח ראוי לא משתעבד מזה הדרש והוא נגד לשון ירושלמי. ולכן לישוב קושי׳ הללו אם נימא כדעת הרשב״ם והטור דב״ח אינו נוטל בראוי י״ל ודאי לשעבד לחוב מספיק טעם ראוי לבד דאפי׳ קנה נכסי׳ אח״כ לא משתעבד ומכ״ש ראוי רק לגבי מכירה דיד לוקח בו אלים זהו עדיף מן שעבוד כמ״ש הרמ״א בתשובה דלכמה דברים אלים כח מכיר׳ משעבוד ובזה בעינן טעם במקום אבוה וכו׳ קאתינא אך אלו ראוי משתעבד לא היה טעם זה מספיק דאיך אפשר לבא בכח זקנם כבר קדמו אביכ׳ וחל מכירתו אבל כיון דבלא״ה ראוי אינו משתעבד וכתב הרשב״ם כשם שאין משתעבד כך אינו נמכר וא״כ בחיי אב לא חל מכירתו רק במותו (וזהו לא שייך בחוב דיחול לאחר מיתה דנכסי בר נש נשתעבדו מכח ערבות ובמת הלוה פקע ערבות׳ ואז יאמרו במקום זקנינו אנו באים וא״כ תרתי בעינן לענין מכירה וכדומה ראוי ובמקום אבוה דאבא ועיין תשובת רמ״א שדעתו ג״כ דלרשב״ם הך במקום דאבוה דאבא קאתינא ואין נוטל בראוי חדא מילתא וכ״כ מהרש״ל בתשובה סי׳ מ״ט דהך טעמא דבמקום אבא דאבא קאתינא טעם קלוש הוא וצריך צירוף דראוי אינו נמכר וכן הוא ברור לדעת רשב״ם ולהמעיין בו דהכל בחברת׳ מישך שייך ולכך הטור בסי׳ ק״ד דשם איירי לענין חוב לא נתן טעם דבמקום אבוה וכו׳ דהא שעבודו קדים ולכך נתן טעם ראוי אינו משתעבד אבל בסי׳ רי״א בבן שמכר לא היה מספיק טעם ראוי לבד כיון דהוא מכיר׳ ולכך נתן טעם משום במקום אבוה דאבא דשניהם בצירוף מועיל (ועיין מ״ש א״ע סי׳ קי״ג גבי עישור נכסין בזה) ופשוט איברא דעדיין קשה מה מייתי סייעתא להך דמוציא ומבטל המכירה מהא דנפל הבית התם בב״ח פשיטא דה״ל ראוי ואין ב״ח נוטל בראוי אבל לענין ביטול מקח דאלי׳ דבעינן ג״כ הסברא במקום אב׳ דאבא קאתינא וזה אינו דאמרינן דהאי בברכה כתיב וקושי׳ זו קו׳ גדולה ותמהני שלא הרגישו בו הרמ״א ומהרש״ל כי בכל דבריהם לחלק בין חוב למכר הקושי׳ בו במקומו וכמו כן יש להבין בתוספ׳ דהקשו לנפשיה דהא אין ב״ח נוטל בראוי וכו׳ והא גם לפי׳ רשב״ם קשה דל״ל מכירה אלים דאם כן מה פריך מנפל דשם הנדון בב״ח ודוחק לומר דברשב״ם י״ל ודאי דיש לומר דכח מכר אלים מהלוא׳ היינו למאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא אבל למ״ד דאורייתא שוה הדין כמו מכר וכמו שכתב הרשב״ם דהלואה ומכר לענין ראוי שוי׳ ולכך לא קשיא לרשב״ם מב״ח דאין נוטל בראוי די״ל שעבודא ל״ד וגרע ממכר אבל ממשנה דנפל וכו׳ שפיר פריך דהא ב״ש ס״ל יחלוקו דס״ל שטר עומד לגבות כגבוי והיינו אי ש״ד דהא רבה דס״ל בבכור גבה קרקע יש לו דהוי כמוחזק הוכיח הגמרא דס״ל ש״ד ומכ״ש אי אמרינן דהוי כגבוי וא״כ לדידי׳ קשי׳ מ״ש חוב ממכר ודוחק וצריך לומר דס״ל לגמרא איפכא אי נימא אם הבן מכר בחיי אביו ומת הבן בחיי אביו מ״מ הלוקח זכה במקחו א״כ המכירה זו קיימת ויש להבן יד ושם בו דהרי יכול למוכרו בחיי אביו ומכירתו קיימת א״כ אף זה קרוי מוחזק ולא ראוי ואף הב״ח יגבה כן דלא קרוי ראוי והוכחת הגמרא שפיר. ובאמת הוי מצי להקשות מהך דבכורות דקתני ג״כ אינה נוטלת בראוי רק דשם יש לדחות בכמה אנפי ודחי הגמרא דבאמת הוי מכירה והב״ח גובה רק איירי בשארי יורשים ולפי דחיית הגמרא באמת הא דקתני בבכורות וכולן אינם נוטלים בראוי לא קאי על הך דירושת אבוה דאב׳ דכיון דיכול למכור אף לגבי שעבוד לא מיקרי ראוי רק הוה מוקמינן בראוי אחר כמש״ל בשם הרמב״ן זרוע ולחי׳ וכדומה ועיין תשובת רמ״א דכתב ג״כ דיש ראוים אחרים אבל לפי דקי״ל דליתא להך דחי׳ והלכה כשלחו מתם דאין בידו למכור א״כ אף ב״ח אינו נוטל דה״ל ראוי וג״כ סוגי׳ הגמרא דבכור׳ שפיר קאמר לאתויי ירושת אבא דאבא ולא שייך במקום אבוה דאבא קאתינא דזה לא שייך במלוה והעיקר הוא משום ראוי וכמ״ש דתרתי במינן לגבי מוכר ושפיר קאמרי דאינן נוטלין בראוי וא״ש (ובזה י״ל דברי הטור דכתב בן שמכר בנכסי אביו היינו לצורך קבור׳ אביו וכו׳ והקשה הב״ח למה לא מוקי כפי׳ ר״ת ורא״ש דאיירי בשדה זו דחל בו מכירה כמ״ש הטור בריש סי׳ רי״א וגם הקשה הפרישה מנלן במוכרו לצורך קבורת אביו דהוא תקנת חכמים הבן מוציא דלמא אף זו מהתקנה מבלי להוציאו מיד לוקח ונראה דס״ל ודאי לישנא דגמרא בן שמכר וכו׳ לא משמע ליה לר״ת דאיירי לצורך קבורה דסתמא נאמר ולכך מפרש בשדה זו רק הטור הוכיח דע״כ גם במוכר מה שאירש היום דין כך דבן מוציאו דאל״כ מה קושי׳ מנפל כנ״ל ול״ל כיון דבידו למכרו אף זו אינו קרוי ראוי דלמא משנה איירי דיש הרבה בנים ול״ל שדה זו ואין בידו למכור ולק״מ ועכצ״ל דס״ל לגמרא אם הדין בשדה זו דבן מוציאו ה״ה במ׳ שאירש מאב׳ היום וא״כ הרי יש כאן מציאות שיוכל למכור בנכסי אביו בעודנו חי רק הגיע קירוב מיתתו ואפילו נכסי׳ רבים כמ״ש רמ״א סי׳ רי״א וא״כ אין כאן גדר ראוי כיון שיש לו בו יד למכור קודם מות אביו ושפיר פריך ודברי ר״ת וגם הטור מוכרחים ולכך כתב הטור בן שמכר לצורך אביו להודיענו רבותא אפי׳ בכה״ג בנו מוציא ודלא כפירש״י ודוק היטב) אבל לשיטת התו׳ וסייעתו דס״ל ב״ח נוטל בראוי ומ״מ הבן מוציא מיד לקוחת ואין ללוקח אפילו דמים משום דיאמר במקום אבוה דאבא קאתינא והוא הטעם בהך דנפל א״כ קושי׳ הנ״ל במקומו ויותר עצום דאיך יאמר בבכורות דלכך קתני וכולן אינם נוטלין בראוי בירושת אב׳ דאבא הא אפילו ב״ח דנוטל בראוי מ״מ אינו נוטל בזה וטעם אחר יש בו כהנ״ל דבמקום אב׳ דאב׳ קאתינא ואיך קאמרי׳ זה על ראוי מה שאין ענין כלל לראוי ולשיטת התוס׳ דוקא כתובה קתני ולא ב״ח ואלו בסיפ׳ סיים וכולן אינ׳ נוטלים מה שאפילו ב״ח אינו נוטל ונראה דלקושי׳ זו נתכוון הרא״ש שילהי יש בכור דהקשה על דעת הסובר דב״ח נוטל בראוי דהא משנה שלימה היא נפל הבית וכו׳ ופי׳ מעדני מלך דס״ל להרא״ש דתי׳ הגמרא בשאר יורשים לא ס״ל דקי״ל כהך דשלחו מתם וכו׳ וקשה מה בכך הא שם טעם אחרינא איכא משום דבמקום אבוה דאבא קאתינא כמ״ש התוס׳ ומה קושי׳ אמנם ברור דנתכוון להנ״ל כיון דאמרינן בבכורות וכולן לאתויי אבוה דאבא ש״מ דלית׳ הך טעמא רק משום ראוי לחוד וא״כ קשיא הך דנפל בב״ח מא״ל דהא ב״ח נוטל בראוי ובמקום אבא דאבא קאתינא ל״א ויפה הקשה וכן קשיא מהך דכרמו הנאמר בירושלמי הנ״ל ולכן ברור דהנך רבוותא דס״ל דב״ח נוטל בראוי ס״ל כרבינו אפרים ומהר״ש מלוניל דלא קי״ל להלכה כהך דשלחו מתם רק כאותו שאמרו שקשה בד״מ ותחת אבותיך יהיה בניך בברכה כתיב וא״כ א״ש דהך דשלחו מתם דס״ל דמצי לטעון במקום אבא דאבא קאתינא ומוקי למשנה בנפל בבן דאף דב״ח נוטל בראוי מ״מ הך טענה במקום אבא וכו׳ טענה באמת לא מפרש הך משנה דבכור׳ וכולן וכו׳ על הך ראוי בנכסי זקנם רק על ראוי אחר כמש״ל משא״כ סתמא דגמרא קאי לפי פסק הלכה דלא קיי״ל הך סברא במקום אבוה וכו׳ והך דנפל בשאר יורשים ולא בהניח בן א״כ שפיר קאמר וכולן וכו׳ לאתויי נכסי זקנם דה״ל ראוי דהך סברא במקום אבוה דאבא קאתינא לא קאי להלכה דקשה בד״מ וזה ברור:
וכן דעת התוס׳ ונלמד ממקום אחר דהא ר״י פירש הך דבן שמכר בנכסי אביו היינו דכתב לו האב נכסי׳ מהיום ולאחר מיתה וקשה הא קי״ל הלכה כר״ל דהלוקח זוכה בו דקנין פירות לאו כקנין גוף דמי ועכצ״ל דס״ל לתוס׳ דהך שלחו מתם לאו להלכה נקבע ובאמת קי״ל דקשה בד״מ והלכה כר״ל וא״כ אף להנ״ל א״ש. דלא קי״ל הלכה כשלחו מתם ולכן צדקו דברי מהר״ש מלונויל בבעה״ת שער מ״ד ח״ד דכ׳ דב״ח נוטל בראוי וזהו דלא כפסק הרי״ף ז״ל ותמה הש״ך דאף הרי״ף יסבור כן דנוטל מראוי והא דהעתיק הך בן שמכר וכו׳ כהך דשלחו מתם טעמא אחריני איכא בהו משום דבמקום אבא דאבא קאתינא ולפמ״ש ניחא דמי שפוסק הלכה כהך דשלחו מתם עכצ״ל דהך במקום אבא דאבא הטעם עיקרו משום ראוי דאל״כ הך דבכור׳ איך מתוקמא וכמ״ש וכל עצמותו של הנך דסברי ב״ח נוטל בראוי משום דס״ל הך דשלחו מתם לא קאי להלכה וזה ברור. ולפ״ז לפי דקיי״ל הך דשלחו מתם להלכה דכן פסק הרי״ף הרא״ש והרמב״ם והטור ורשב״א ורשב״ם והרבה מחברים סתמו הך דשלחו מתם ופסקו להלכה וכן המחבר לקמן בסי׳ רי״א א״כ הדבר מוכרח בעצמותו מבלי פקפוק דאין ב״ח נוטל בראוי ולכך הטור אף דס״ל דהך דשלחו מתם הבן שמכר דקאי בגוף המכירה וקו׳ התוס׳ הא אין אדם מוכר דשלב״ל תי׳ דאיירי דמכר כדי חייו דהרשהו חז״ל למכור פוסק מ״מ דאפילו הדמים אינן מחויבים היורשים להחזיר והיינו משום דהדמים הרי הם כשאר חוב כמ״ש התוס׳ להדיא דהדמים הוא רק חוב בעלמא והא ב״ח אין נוטל מהראוי כלל. ופשיטא דאין לו דמים וקושי׳ מהרש״ל ורמ״א בתשובה על הטור לק״מ וכן מוכח מתוס׳ דהקשו דמ״מ הא הוי מלוה ע״פ ואיך יגבה מראוי וע״ש במהרש״א וצ״ל למה הוי מלוה ע״פ דלמא איירי במכר שדהו באחריות וכתב לו דאקני וצ״ל דלא ניתן לכתוב דשטר אין בו ממש והוי חספא בעלמא ואינו רק מלוה ע״פ ועיין משנה למלך פכ״ב מהל׳ מכירה דהביא דעת רבוותא במוכר דשלב״ל בשטר הוי זוזי מלוה ע״פ ע״ש. אך ק׳ דלמא ר״מ היא כס״ד בתוס׳ ואי דאף לר״מ לא מהני במות הבן קודם כקושי׳ התוס׳ מ״מ עכ״פ שטר ניתן לכתוב דהא אלו מת האב ברישא היה מכיר׳ קיים לר״מ וא״כ שפיר י״ל אבוך זבין וכו׳ על הדמים דהוי ב״ח בשטר ונוטל ראוי כמ״ש התו׳ וצ״ל בשלמא בס״ד דהפי׳ בגמרא לענין אם מכירה קיים כפי׳ רשב״ם א״כ הלכה דבן מוציא כמ״ש רשב״ם ולא קשיא מהך דבכור כהנ״ל א״כ שפיר י״ל לר״מ קאי ואי דלא קי״ל כר״מ מה בכך הא באמת מוציא הבן רק קמ״ל אפילו לר״מ הבן מוציא משא״כ לשיטת התוס׳ דהקושי׳ הוא על הדמי׳ א״כ מהך סתמא דגמרא בבכורות כהנ״ל דהלכה דאין הבן מוציא שפיר הקשו איך יוציא הלוקח הא הוי מלוה ע״פ דלא ניתן לכתוב דאף דלר״מ ניתן לכתוב מ״מ הא אין הלכה כר״מ וקשיא הלכתא אהלכתא ודוק ולכן ברור דאין כאן פקפוק וספיקא דדינא כלל ומקום הניחו לי רבנים הללו להתגדר בזה כי הדין ברור ואין כאן ספק כלל כיון דלא מספקו בהך דינא דשלחו מתם והך בחברת׳ מישך שייכי. וגם הבאתי ראי׳ דהתוס׳ ב״מ וכן הרא״ש ס״ל דב״ח אינו נוטל בראוי דכמה חבטות נתחבטו בהא דאמרינן בבכור׳ הנ״ל ולא הבנות במזונתן תנאי כתוב׳ ככתוב׳ ומקולי כתובה שנו ופירשו התוס׳ דקאי על שבח ומכח זה נכנסו בקושי׳ דהא גם ב״ח דעלמא אינו נוטל משבח יתומים ע״ש שהאריכו וקשה מנלן דאתמר מקולי כתוב׳ על שבח דלמא על ראוי דב״ח נוטל וכתוב׳ הבנות דהוי תנאי כתוב׳ אינן נוטלין והא דאמרי׳ בפרק אעפ״י תנאי כתוב׳ ככתובה לענין שבח האיי״ל דקאי על תוספתא דגובה מלקוח׳ ולא שבח אבל בנות במזונותיהן דקאי על יתומים י״ל דקאי על ראוי (וכ״נ מדברי הרמב״ן במלחמותיו ריש ב״מ בשמעתי׳ דשבח דכ׳ דל״ל מקולי כתובה על ראוי דגם ב״ח אינו נוטל בראוי) וע״כ דס״ל דב״ח אין נוטל בראוי. מיהו לפמ״ש התוס׳ לחלק בין מלוה בשטר היינו דכתב ביה דאקני לע״פ וא״כ הבנות לית ביה דאקני א״כ הקושי׳ במקומו. אמנם הרב הש״ך כ׳ דמהך דהביא הרמב״ן ראיה מירושלמי כרמו פרט לראוי מוכח דשאר ב״ח נוטל בראוי דאל״כ ל״ל קרא מהכ״ת יהיה עדיף משארי ב״ח ודבריו אינם מובנים דא״כ מיטב דדריש פרט למטלטלים נימא כך ש״מ דבשאר דוכתי בעל חוב נוטל במטלטלין וזה אינו דמטלטלים לא משתעבדי וע״כ צ״ל דמהך דניזק ילפיק בבנין אב לכל ב״ח ואם כן ה״ה לראוי ומהא שמעינן דב״ח אינו נוטל בראוי ולדברי הש״ך דרוצה לחלק השווים ולומר ב״ח גובה בראוי ולא ניזק א״כ הא דקיי״ל ב״ח גובה מלוה מדר״ן דכתיב אשר נתן לו לימא דוקא מלוה דגובה בראוי וא״כ אף דמלוה ה״ל ראוי מה בכך הא מלוה נוטל בראוי אבל בניזק דאין גובה בראוי אף מדר״נ לא משתעבד דלכ״ע מלוה ביד אחרים הוי ראוי כמ״ש התו׳ ב״ב ובכור׳ ע״ש וקרא דר״ן בתשומת יד דכתיב וא״כ מנלן לגמרא דב״ק דגם גבי ניזק ומזיק שייך בדר״נ הא טובי איכא בינייהו ולכן ברור דלית׳ ודבריו בלתי צודקים בזה. ונראה דהתוס׳ דהקשו בהך שמעת׳ לאחר שהעל׳ דב״ח נוטל בראוי הקשה למה יש ללוקח שעבוד על נכסי אביו מי עדיף ממלוה ע״פ דאינו גובה מיורשים וכ׳ המהרש״א אף דקיי״ל מלוה ע״פ גובה מיורשי׳ מלוה כי האי דלא חל שעבודא מעולם עליו דהא מת קודם האב לכ״ע אין חיוב על יורשים וצ״ל הגם דהעלו התוס׳ מקדם דב״ח נוטל בראוי דצ״ל בדכ׳ לי׳ דאקני דאז חל שיעבודא על היורשים אבל קושי׳ התוס׳ דהא סתם קתני בן שמכר ולא ניתן ליכתוב וא״כ קשיא ליה לתו׳ מה קשה בד״מ הא מלוה על פה כי האי לא גבה מיורשים וכן דעת הרא״ש בפרק יש בכור דהקשה לדעת האומר ב״ח נוטל בראוי מהך משנה דנפל הבית וכתב המשנה איירי בדכתב ליה דאקני ולכאורה זה מיותר דהא לגבי יורש א״צ דאקני אלא דס״ל חילוק התוס׳ דלגבי ראוי ודאי יש לחלק וא״כ לא היה ראיה מהך משנה ולכך כתב דהא איירי אפילו בדכתב ליה דאקני וזה נכון. אך לכאורה קשה מנ״ל לתו׳ לבדות חילוק זה מלבו בין מלוה ע״פ למלוה ע״פ ולהקשות עליו קו׳ בגמרא מנ״ל זה דלמא כל מע״פ גובה מיורשים ומנ״ל לחלק בזה אבל נראה דלשיטה דסבירא לי׳ דב״ח נוטל בראוי קשיא קושיות הרמב״ן כרמו פרט לראוי ולכך ס״ל ע״כ אמרינן דב״ח גובה מראוי היינו בדכתב לו דאקני אבל ניזק אף דהוי מלוה הכתובה בתורה מכל מקום דאקני לית ביה וא״כ ה״ל לנכסים שקנה אחר כך מלוה ע״פ כהנ״ל ומלוה ע״פ בראוי לכ״ע אינו גובה ודברי התוס׳ מוכרחים ולכך יפה הקשו ובזה מיושב נמי בהא דאמרינן בפ׳ י״נ בבכור שהניח אביו מלוה וס״ל לר״ן גבה קרקע אין לו פריך הגמרא הא אר״נ יתומים שגבו קרקע בחוב אביהם כו׳ וקשה לשיטת התוס׳ מה קושיא דלמא גבה קרקע ה״ל ראוי ובכור אינו נוטל בראוי אבל ב״ח דנוטל בראוי ולמה לא יטול קרקע שגבו יתומים ולכאורה לשיטת התוס׳ קושיא עצומה ולפי הנ״ל ניחא דגמרא סבירא לי׳ הואיל ור״ן סתמא קאמר משמע אפילו לית ליה לב״ח דאקני וא״כ אף ב״ח לא גבה מהראוי וא״כ מ״ט גבה קרקע יש לו לב״ח ומדר׳ נתן לא ידע בס״ד וע״כ מטעם דלמפרע גובה וה״ל כגבה אבוהן כס״ד בפסחים וא״כ אף בכור יש לו ליטול כיון דלמפרע גובה וא״ש ועכ״פ קושית הרמב״ן מיושב אבל דלא כש״ך (ואפשר לכוון בזה הוכחת הש״ך דכתב דמהך דכרמו פרט לראוי משמע איפכא דעמדתי בדבריו כהנ״ל ואולי לזה כיון להוכיח דב״ח נוטל ראוי היינו בדכתב ליה דאקני כדעת התוס׳ דל״ל דאינו נוטל וילפינן מניזק הא ליכא למילף דשם ליכא דאקני ואי בלא״ה ידעינן דב״ח אינו נוטל אפילו בדאקני א״כ ל״ל כרמו בניזק השתא בכתב דאקני אינו נוטל מכ״ש בניזק דליכא דאקני א״ו דבאמת בכה״ג שפיר ילפיק מניזק ובזה יש לישב קו׳ הנ״ל דגם לפי׳ רשב״ם מוכח דב״ח נוטל ראוי דאם יש חילוק בין מכר למלוה מה קו׳ מנפל הבית יש ליישב דלפי׳ רשב״ם איירי אבוך מזבין שיהיה מכירה קיים וצ״ל או כפי׳ ר״ת שדה זו או כטור לצורך קבורה א״כ שפיר י״ל קו׳ הגמרא כך מהך דנפל דע״כ הוכיח הגמרא דב״ח נוטל בראוי ומקולי כתובה שנו מכח קושית הש״ך דל״ל כרמו פרט לראוי ול״ל דבאמת לראוי לא איצטרך רק להודיענו דאין גובה מאביו משום דבמקום אבוה דאבא קאתינא וזה לא אמרינן מסברא רק ילפינן מניזק לכל דוכתא ואיצטרך אף דבלא״ה אין נוטל בראוי מ״מ היכי דיש למזיק שדה רק חייב לאביו וא״כ כשמת אביו פקע החוב והוי ס״ד יגבה ניזק קמ״ל במקום דאבוה דאבא קאתינא וגובים יורשי מזיק החוב כמ״ש הטור בשם ר״ה גאון לקמן סימן רי״א ע״ש דהא בס״ד לא אמרינן במקום אבוה דאבא ושפיר פריך מנפל כו׳ אבל למסקנא דקי״ל במקום אבוה כו׳ א״כ י״ל להך קאי כרמו ולק״מ וי״ל ב״ח אינו נוטל בראוי כמו כתובה ולכך לא קחשיב גבי תנאי כתובה ולק״מ לפי׳ רשב״ם אבל לפירוש התוס׳ דכל הפלפול אביך זבין לשלם הדמים ע״כ דב״ח נוטל בראוי דל״ל לס״ד דלא אסיק הך במקום אבוה דאבא וא״כ מוכח מכרמו כנ״ל דקשה להך אוקימתא דמוקי ליה בבכור משום דשם לא שייך במקום אבוה כו׳ עדיין מה קושיא הא ב״ח אינו נוטל בראוי וכרמו אתי על מקום אבוה וכו׳ דהא כבר אסיק הך סברא רק בבכור לא שייך ומ״מ בכרמו דניזק יש לפרש כך ועכצ״ל דלא מכרמו ילפינן א״כ אין כאן הבדל בין ס״ד למסקנא ושפיר הוכיחו דנוטל בראוי ודוק. והארכתי בזה בחדושי ובהך דכתבתי דלעיל דהקושיא מנפל הבית דהא יכול למכור א״כ הרי זה קרוי מוחזק י״ל דמה בכך דלכבוד אביו יכול למכור מ״מ לא עדיף מן דעת ר״מ דאדם מקנה דשלב״ל ומ״מ בנכסים שנפלו בגוסס לא קנה כמ״ש התוס׳ וצ״ל דבזה הואיל וחכמים תקנו דיועיל לא פלוג עבדי רבנן אך זהו לחכמים אבל לר״מ דאדם מקנה דשלב״ל לא היה תקנה כלל כי מה צורך לתקנה וכי בשביל דאטו גוסס ויפנו נכסים תקנו תקנה א״כ הקושיא הנ״ל מה בכך דהוא כבוד אביו בכה״ג אינו מועיל כמ״ש התוס׳ וח״כ ל״ק מהך דנפל דאוקמינן לעיל ר״מ היא ולר״מ לא מצי להקנות בנכסים שהוא גוסס ומכ״ש לאחר מיתה כמ״ש התוס׳ ושפיר הוי ראוי אך י״ל בהך קושיא דפריך מנפל אף דשם הוי ראוי די״ל למה חלקו דב״ח אינו גובה מראוי והמקח חל משום דהך דנוטל בראוי לא ברור לן דגבי ניזק דרשינן כרמו פרט לראוי יש להסתפק אי ילפינן מיניה לב״ח או לא אך דוקא ניזק כמ״ש הש״ך ולכך ב״ח דהוא המוציא הממע״ה אבל לוקח דהוא מוחזק כדאמרי׳ מוציאין מידו טוען דנוטל בראוי כדעת הש״ך ולכך א״ש דפריך הגמרא לוה מאי מפיק וכו׳ ונאיד הגמרא מהך אוקימתא וקשה הא בלא״ה משני הגמרא הלשון בכמה אנפין ואף בזה לישני אין למלוה כלום וכדומה ומכ״מ אוקמי דלוה במקומו אלא דכך קושיא מאין מפיק הא יורשים מוחזקים וא״כ ודאי אין לו ראוי ומ״ט קשה בד״מ ולפ״ז מפיר פריך מנפל הבית דאף דהוא הלואה מכ״מ הא דעת תוס׳ בס״ס מוציאין מיד מוחזק ובפרט בשמא ושמא וכאן ס״ס דלמא אב מת ראשון ואת״ל הבן דלמא נוטל בראוי ויזכה הב״ח ידוק):
וכתב הרמב״ם בפי׳ המשנה במסכת בכורות דעכשיו דתקנו הגאונים דגובין מטלטלין דיתמי אף מראוי גובין והביאו הכ״מ בפט״ז מהל׳ אישות והש״ע השמיטו ונראה דס״ל לרבינו ב״י הא כל טעמן של גאונים דתקנו משום עכשיו רוב עסקינו במטלטלין א״כ איך שייך זה לגבי ראוי בירושת אביו לאחר מותו וכי זה שכיח וכי על זה סמכה דעתם דב״ח ואשה. ולכן ס״ל דהרמב״ם כתבו לגבי אשה בכתובתה וס״ל דמדינא אין אשה גובה כתובה ממלוה שביד אחרים כדעת הרבה מחברים דה״ל ראוי וס״ל מדר״ן לא שייך גבי כתובה כמ״ש מהרש״ל בתשובה הנ״ל ועל ראוי כזה ס״ל לרמב״ם דעכשיו רוב מחיתינו במלוה וא״כ כמו דתקנו גאונים במטלטלין דעכשיו סמכה דעתו אף במלוה כן ולכך עמא דבר להגבות ממלוה כמו שהעיד הרא״ש והר״ם. אבל לראוי כי האי בנכסיו של אביו לאחר מות בעלה לא אמרו הרמב״ם דמה ענין זה למטלטלין דיתמי ואין הנושאין שוים ואם כן במלוה פסק דאשה גובה כתובתה ולכך השמיט הך דב״ח גובה בראוי בהך דנפל דראוי כזה אף בזה״ז אינו גובה והנה בהך סברא לדמות ראוי דמלוה למטלטלין דיתמי והטעם דבשניהם לא סמכה דעתה (ועיין בחדושי רמב״ן בפרק יש נוחלין מ״ש בשם מהר״י מגאש ותראה כי הדברים נוטים כי דמו להדדי וכתב הרמב״ן כי מלוה תיכף במת הלוה נעשית מטלטלין ע״ש). יש להבין דברי התוס׳ כתובות דף פ״א ע״ב ד״ה ר׳ מאיר וכו׳ דכתבי דל״ל דאף מיתמי משתעבדי לר״מ מטלטלין א״כ אף בלי ר׳ נתן תגבה דהא כמקרקע דמי והקשה מהרש״א קרקע גופיה לא גביה רק מטעמא דר״ן כמ״ש הרא״ש וכפי הנ״ל ניחא דהא דצריכין אף בקרקע טעמא דר״ן דאל״כ ה״ל ראוי אבל לר״מ דס״ל מטלטלין דיתמי משתעבדי אף דלא סמכא דעתא ש״מ דחל פרעון אף דלא סמכא דעתא א״כ אף ראוי ה״ל לגבות דלא גרע ממטלטלין דיתמי וא״כ פשיטא דא״צ לדר״נ וקושית התוס׳ שפיר ודוק. וכתב הסמ״ע משכר פעולה אינו גובה דה״ל ראוי והביאו הרמ״א בא״ע גבי כתובה והשיג הש״ך דלא אמרו המרדכי והרמ״א רק לכתובה ולשיטתו הלך דס״ל ב״ח גובה בראוי ולא כתובה אבל לפמ״ש דגם ב״ח אין נוטל ראוי אין מקום להשגתו אבל הא קשיא הא משתעבד ליה מדר״נ ומה ראוי שייך כאן והמרדכי אפשר דס״ל כהך רבוותא דס״ל בשכירות לית בהו דר״ן עיין מש״ל סימן פ״ו אבל לפי דקי״ל דאית ביה דאף דשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף מכל מקום ישנו מתחלה ועד סוף וכל פרוטה משתעבדא ליה מדר״נ קושיא הנ״ל במקומו. ולכן נראה דרמ״א אזיל לשיטתו בתשובה וכ״כ מהרש״ל דבכתובה כמו דלא משתעבד מדר״ן כך לא משתעבדי לה והא דגובה ממלוה אין הטעם משום דר״ן רק הואיל והחזיק בו בעלה בפ״א כבר חל עליו שעבודא דאף דחזר והלוהו לא פקע שעבוד ומהרש״ל חשבהו לדוחק ונעלם מבין שניהם תשובת מהרי״ו סימן מ׳ דכתב להדיא טעם זה מ״ש ודעתו באמת דבהלואה שהלוה הבעל קודם כתובה לא משתעבד ודלא כרמ״א דסבירא ליה משום לא פלוג הכל בכלל השעבוד וא״כ בשכירות דלא שייך הך טעמא דהא לא בא לידו מעולם א״כ ה״ל ראוי ואין אשה גובה ממנו הכתובה ומדר״ן לא שייך ביה ולכך כתב רמ״א דינו בכתובה אבל במלוה לכ״ע גובה דהא משתעבדי מדר״ן. והנה כפי מ״ש מהרי״ו בתשובה סימן מ׳ משמע דאפילו בחיים אין גובה משכר פעולה והביא ראיה דהא דאמרי׳ בכתובות גבי מי שהיה נושה באחיו דלולי ר״ן לא היה אשה גובה אף דהוה כאלו הבעל חי אלא דכתב הרמב״ם דכתב במגרש אשתו ואין לו לשלם כתובה כשישיג ידו חייב לשלם אף דהוי ראוי ש״מ דפליג וס״ל בחיים לא שייך ראוי וכתב דהוי פלוגתא דרבותא. ולפי זה הרמ״א דהביא דינו של הרמב״ם בא״ע סימן ע׳ להלכה לא קאי דינו הנ״ל דבחיים שייך ראוי אלא שאני תמה חדא איך ס״ד בבא ליד הבעל דלא יגבה אשה ממנו מיניה ואפי׳ מגלימא דעל כתפיה ואין לך ראוי יותר מירושת אביו כמבואר בגמרא הנ״ל ומ״מ בנפל הבית אלו מת האב תחלה והיה הבן חי רק רגע אחת אשה גובה כתובה מנכסים שירש כמבואר במשנה וא״כ מ״ש שירש או שהשיג ידו מאיזה צד פשיטא דאשה גובה כתובה וכל דינו של מרדכי בלא הגיע ליד בעל כנדון של הרב מהרי״ו שם דהבעל מומר או הרחיק נדוד וכדומה. ולא עוד אלא דקשי׳ ליה א״כ בחיים ג״כ שייך ראוי מלוה ביד אחרים לולי דמשתעבד מדר״ן קרוי ראוי א״כ הא דפרכינן בהחובל באשה שחבלה באחרים פגיעתה רעה דתזבן כתובתה לאחרים בטובת הנאה הא לא משתעבדי כתובתה כלל להניזק דאין נוטל בראוי כנ״ל וכתובתה ראוי מיקרי ומדר״ן לא שייך בכתובה כמ״ש הר״ן וכמש״ל דכ״ש אם לא ישתעבד לה מכ״ש דהיא אינה משתעבדת וקושיא גדולה היא. ולכן היה נראה אף דראוי לא משתעבד אפילו בחיי הלוה היינו דאין להוציא מיד מי שבידו הראוי אבל ללוה כיון דעליו מוטל הפרעון וכופין אותו כופין לתבוע החוב ולשלם או אם אי אפשר לקבל הפרעון דלא מטי זימנא וכדומה כופין למכור החוב ועליו לעשות כל האפשרי לפרוע ולכך שפיר פרכינן דעל האשה מוטל לסלק החבלה ולמכור כתובה אבל אם אין האשה כאן או שהמירה א״א לגבות מהבעל דיאמר לאו בעל דברים דידי וכקושית הגמרא גבי מי שהיה נושה ולימא לאו בע״ד דידי את. וא״כ הא דאין גובה משכר פעולה היינו בדליתא ללוה אבל בדאיתא כופין לתבוע שכר הפעולה ולשלם וזהו דלא כמהרי״ו ודברי מהרי״ו צע״ג ובלא״ה צע״ג דברי מהרי״ו איך ס״ד דהך דינא דרמב״ם דאם השיג ידו שחייב לשלם הכתובה במחלוקת נאמר ולא ס״ל להרא״ש דהא היא גמ׳ ערוכה בנדרים דף ס״ו לומר שאין מקרעין כתובה ועיין ר״ן ורא״ש דפירשו להדיא דגובה כשישיג ידו ולא מהני סידור ע״ש: